近日，最高人民法院（2023）最高法知民终593号侵害商业秘密纠纷案送达终审判决。最高院判决撤销一审判决，改判被告侵害商业秘密行为成立，判令被告停止侵害行为并赔偿权利人损失和合理开支。

安徽力澜律师事务所沈国庆律师、程亮律师、周超律师、王勇律师等组团为该案权利人上诉提供法律服务，代理团队在该案二审提出了众多被二审判决支持的代理意见。本案最高院二审判决在商业秘密类型的案件中具有很高的参考价值及典型意义。以下裁判意见或做法应足以引起企业家及业界同仁重视：

一、在权利人提供侵权人获利的初步证据，而侵权者违反诚信原则拒不提供侵权产品的财务数据情况下，不仅权利人请求的赔偿数额获得全部支持，且为制止侵权的合理开支也获得全额支持，判赔数额近500万元

判决认为：反不正当竞争法第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”商业秘密司法解释第二十四条规定：“权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据，但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的，人民法院可以根据权利人的申请，责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”

具体论述：本案中，一方面搬易通公司一审中提供不同时期产品毛利率的专项审计报告，并详细说明其主张的赔偿数额的计算方法；另一方面，搬易通公司提供的在案证据能够证明，在其提起本案诉讼之前，先锋物流公司至少已经对外销售普通液压叉头三向堆垛车 28 台、电动叉头三向堆垛车 5 台。虽然搬易通公司提交的专项审计报告只能用作确定赔偿数额的参考，但其为证明其主张的赔偿数额所付出的举证努力，应认为已经完成初步举证且可谓是尽力举证。反观先锋物流公司，其不仅在一审中明确拒绝向搬易通公司披露其被诉侵权产品的最早销售时间、销售数量和销售单价，其在二审中依然明确拒绝披露其被诉侵权产品的销量数据。特别是，先锋物流公司一审中为证明被诉侵权产品的相关零部件系向案外人XXXXXX、XXXXXX 采购，向一审法院提交了相关证据，但先锋物流公司却对证据中的大量信息进行涂黑遮掩的处理，并以“涂黑遮掩的内容关涉其和案外人的商业机密”为由进行辩解。先锋物流公司的上述做法，与知识产权民事诉讼证据规定第一条关于“知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据”的规定明显相悖，其应为其不诚信的举证妨碍行为承受相应不利的法律后果。 

有鉴于此，在搬易通公司已经提供先锋物流公司因侵权所获利益的初步证据，且先锋物流公司拒不披露其被诉侵权设备的财务资料的情况下，本院对四被诉侵权人关于应考虑涉案技术秘密对于产品的价值贡献率的主张不予采纳。根据商业秘密司法解释第二十四条的规定，结合搬易通公司的主张及其提供的在案证据，本院依法将先锋物流公司的侵权获利数额确定为 3801589.4 元。

关于合理开支数额的确定。搬易通公司主张其为制止侵权在本案支出了包括律师费、鉴定费和专项审计费在内的合理开支。上述开支均是搬易通公司为查证及制止本案侵害商业秘密行为所支出的必要费用，且每一项开支均有相应的支出凭证在卷佐证。因此，对搬易通公司主张的合理开支，本院予以全额支持。

综上，上述两项即先锋物流公司侵权获利和搬易通公司合理开支的数额，合计 4108589.4 元（近500万元）。

因此，对搬易通公司在本案主张的第四项诉讼请求，本院予以全额支持。

二、符合条件的口述记录（企业员工记忆信息以口述形式记录）可以作为承载技术秘密之有效载体

判决认为：从技术秘密本身的特性看，技术秘密相比于专利的核心区别在于其属于由权利人私力掌控且不为公众所知悉、不具有公示性的技术信息，实践中甚至不排除部分技术秘密并不体现在权利人的内部书面记载中，而仅是由特定人员保存于其个人记忆中并通过技术实操示范或现场口授予以再现（例如料理食材的独门技艺）。在侵害商业秘密纠纷诉讼中，起诉主体通常只能提供其自行描述的商业信息，同时考虑到请求作为商业秘密保护的商业信息的类型（技术信息或经营信息）、所涉领域以及侵权行为方式因案而异，原则上而言，只要起诉主体在其起诉后至获取被诉侵权人有关技术信息之前能够明确自己请求保护的技术信息的具体内容，对其主张的技术信息内容即“密点”能够作出相对清晰的陈述，对相关技术信息的来源或形成经过能够给出合理说明，并举证证明技术信息内容为其所有效控制和管理，则不宜对起诉主体主张的密点载体的具体形式作过于严苛的要求。而且，承载密点的载体形式完全可能是多种多样的，只要能够证明密点信息的具体内容及在被诉侵权行为发生之前已经客观形成即可，承载密点的载体并非必须是物理载体或者必须是所谓的“原始载体”。

具体论述：本案中，密点 53 的内容经搬易通公司员工 XXXX、XXXX 口述并由搬易通公司委托诉讼代理人整理形成笔录，该调查笔录可视为密点 53 的载体；搬易通公司系根据密点 53 对应的基础性技术方案，向国家知识产权局提出名称为“一种叉车机头装置及其三向堆垛叉车”的发明专利申请（申请号：201910911007.1）。故可以合理推定搬易通公司在撰写该份专利申请文件时必然也要依托该基础性技术方案作为技术交底文件，该技术交底文件亦可视为密点 53 的载体。此外，搬易通公司为证明其在本案中主张的第三项商业秘密具有秘密性，还委托工信司法鉴定所进行鉴定，搬易通公司提交给该鉴定机构的鉴定材料“三向堆垛车设备‘电叉头’部分技术点及其说明”亦可视为密点 53 的载体；再者，201910911007.1 号发明专利的申请时间（2019 年 9 月 25 日）早于先锋物流公司涉案 6 件专利的申请时间（2019 年 9 月 27 日），更早于该 6 件专利的授权日或公布日，故不可能存在四被诉侵权人在一审答辩所主张的情形，即搬易通公司先看到先锋物流公司申请的专利方案后，再自行编写一份与之完全相同的技术信息，进而以此作为其在本案中主张的技术秘密。综合上述分析，可以从不同侧面相互印证如下事实：密点 53 的内容在搬易通公司提起本次侵害商业秘密诉讼前已形成，密点 53 的形成时间早于搬易通公司获知先锋物流公司涉案 6 件专利技术方案内容的时间，且密点 53 的内容一直为搬易通公司所有效控制。搬易通公司委托诉讼代理人对 XXXX、XXXX 口述之三向叉车电叉头基础性技术方案整理所形成的调查笔录，足以表明搬易通公司对其主张的密点 53 的内容能够作出相对清晰的陈述，对密点 53 的形成经过也能够给出相对合理的说明。因此，搬易通公司委托诉讼代理人对 XXXX、XXXX 的口述内容所整理形成的调查笔录可以认定为密点 53 的有效载体，一审法院关于搬易通公司代理律师对XXXX和XXXX的口述记录不能作为密点 53 的原始载体的认定有所不当，本院予以纠正。

三、不能以技术方案的创造性作为判定技术方案秘密性的依据

判决认为：专利法对于发明创造是否具备创造性的判断标准，系以申请日前的现有技术为参照，分析该发明创造对于所属领域技术人员而言是否显而易见；反不正当竞争法对于诉争技术信息是否满足秘密性的判断标准，则是以被诉侵权行为日作为分界线，分析该技术信息在被诉侵权行为发生时是否为所属领域相关人员所普遍知悉和容易获得。故专利法上关于某发明创造是否具备创造性的判断标准，与反不正当竞争法关于某技术信息是否满足秘密性的判断标准并不相同。某种意义上而言，商业秘密是否满足秘密性（不为所属领域相关人员所普遍知悉和容易获得）的判断标准更接近但不会超过专利法上关于新颖性的判断标准，而专利法上关于创造性的评判标准则一般被认为要高于新颖性的判断标准。

具体论述：国家知识产权局针对搬易通公司以密点 53 对应的基础性技术方案所提出的 201910911007.1号发明专利申请所作出的驳回决定，核心理据是“在对比文件 1的基础上结合对比文件 2 以及本领域的公知常识得到该申请所要求保护的技术方案，对于本领域技术人员而言是显而易见的”。可见，国家知识产权局系以不具备创造性为由驳回该发明专利申请，且国家知识产权局为论证该发明专利申请不具备创造性，尚且需要引入两份现有技术文件相结合并辅以所属领域的公知常识。在此情形下，如果仅以国家知识产权局的驳回决定作为认定密点 53 在被诉侵权行为发生时为所属领域相关人员所普遍知悉和容易获得的唯一根据，显然欠缺说服力。故一审法院以密点53 对应的基础性技术方案不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性为由，认为密点 53 不符合“不为公众所知悉”的要求，进而认为密点 53 不符合认定构成商业秘密的法定条件，该认定有所不当，本院亦予以纠正。

四、研发最终成果即便公开，也不影响研发过程中的阶段性成果作为商业秘密被保护的可能性

判决认为：某一研发项目最终形成的基础性技术方案是否构成商业秘密，与该项目在研发过程形成的阶段性成果能否认定构成商业秘密，二者之间并无必然的因果关系。判断研发项目的阶段性成果是否构成商业秘密，不以该研发项目最终形成的基础性技术方案构成商业秘密作为先决条件。

具体论述：关于密点 52，该密点对应三份“XXXX 车型侧移、旋转压力测试记录表”，该三份测试记录表分别记录了同款测试车型在不同载荷状态下对应的载荷中心距、侧移/旋转时的电池电量、液压油温度以及处于不同货物状态下对测试车型货叉的左、右侧分别实施左右侧移和左右旋转所对应的油口压力、侧移速度、旋转时间、电机转速、电机线电流、电机线电压、电池电流、电池电压之测试数据。众所周知，机械领域的任何研发都不可能一蹴而就，通常要经历发现问题、提出构思、拟定方案、设计样品、反复试验、优化结构直至最终定型的全流程。密点 52 涉及的测试数据是搬易通公司内部在从事三向堆垛车“电叉头”项目研发过程中所形成的阶段性成果，对于本领域技术人员甚至搬易通公司内部没有参与该项目研发的无关人员而言，该阶段性成果显然不属于业内普遍知悉的信息。基于日常经验法则，一企业内部新近立项的研发项目在研发过程获得的测试数据一般难以通过公开渠道轻易获取，而此类研发过程中取得的阶段性试验数据对于指导后续研发环节如何进一步确定与电叉头相适配的硬件（如电机、电池之选型）、如何进一步优化电压型三向堆垛车的整体机身结构和布局，无疑具有重要的参考价值。对于竞争对手而言，如能确切掌握此类研发过程形成的中间数据，无疑将节约可观的研发成本，而即便该中间数据属于测试失败所录得的数据，获得这类数据也能避免重蹈他人覆辙，甚至可能获得新的研发思路，进而节约宝贵的研发时间。在竞争激烈、分秒必争的商业领域，特别是在特定细分机械领域（如本案所涉及的特种设备电叉头三向堆垛车领域），竞争同行之间谁能率先研发成功一款新产品并投放市场，谁就可能在扩大市场份额、拉开与对手竞争差距方面占得有利先机。故上述研发过程中形成的阶段性数据可以给掌握者带来相比于竞争对手现实或潜在的竞争优势，无疑具有较高的商业价值。而为确保密点 52 的内容不对外泄露，搬易通公司采取了包括但不限于“编制质量管理体系文件-技术文件和资料管理制度”“购置专门用于录入、阅读、下载公司机密信息和防止公司涉密数据外泄的办公软件”“对员工分配专门的登录办公软件账号和密码并在后台全程留痕监控”“建立员工离职核查程序”等保密措施，这些保密措施在正常情况下应认为足以确保密点52 的内容不对外泄露。基于以上分析，本院认为，密点 52 对应的三份搬易通公司XXXX 车型侧移、旋转压力测试记录表满足构成商业秘密所要求的秘密性、价值性、保密性三个构成要件，构成反不正当竞争法意义上之技术秘密。一审法院以密点 53 即三向堆垛车“电叉头”项目最终形成的基础性技术方案不构成商业秘密为由，径行认为该项目研发过程形成的阶段性成果即密点 52 也不符合构成商业秘密的法定条件，该论证逻辑有所不当，本院予以纠正。

五、认定侵权行为是否成立时应合理分配举证责任

判决认为：人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。

具体论述：搬易通公司已经完成合理表明涉案密点 1-48被侵害的初步举证责任。相应地，反不正当竞争法第三十二条第60二款规定的举证责任转移的条件已成就，四被诉侵权人须举证证明其不存在侵害搬易通公司涉案密点 1-48 的侵权行为。对这一待证事实，先锋物流公司完全可以主动向法院披露其制造被诉侵权产品的完整图纸，至少是提交与搬易通公司涉案八张图纸指向的零部件相对应的图纸以供法院进行比对。但在一审法院明确要求先锋物流公司限期提交图纸的情况下，其最终选择拒绝提交图纸，自当承受基于该选择而导致的不利法律后果。本院有合理理由推定先锋物流公司在其制造、销售的三向堆垛车产品上使用了搬易通公司的涉案密点 1-48。因此，搬易通公司关于四被诉侵权人侵害其第一项商业秘密（对应密点 1-48）的指控成立，本院予以支持。一审法院未能根据已查明的事实并结合当事人双方的举证情况，准确适用反不正当竞争法第三十二条第二款关于侵犯商业秘密行为之举证责任适时转移的规定，导致不合理地加重搬易通公司对于第一项商业秘密所指控之侵权事实的证明负担，由此作出四被诉侵权人未侵害搬易通公司密点 1-48 的认定结论确有不当，本院予以纠正。

另外，二审判决在判项上的一些具体做法也应引起重视。具体如下：

一、二审判决明确了停止侵害的具体方式、内容和范围，对权利人的保护更有力度

即判决第二项：“1.自本判决送达之日起，立即停止披露、使用、允许他人使用涉案八张图纸承载的技术秘密信息，前述停止侵害的时间持续至涉案八张图纸承载的技术秘密信息为公众所知悉时为止；2.自本判决送达之日起三十日内签署保守商业秘密及不侵权承诺书（承诺书内容见本判决附件六）提交至安徽省合肥市中级人民法院，并制作副本提供给合肥搬易通科技发展有限公司”。

二、二审判决明确了迟延履行金的计算方法，让判决的执行力更强

内容为：“如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2023 年修正）第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当依法支付迟延履行金（其中，拒不履行本判决第二项之 1 的，以每日 30000 元计算；拒不履行本判决第二项之 2 的，以每日 50000 元计算）”。

具体论述：2023 年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”2022 年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零五条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”根据上述法律和司法解释的规定，如果被执行人未按判决指定的期间履行非金钱给付义务的，应当依法向权利人支付迟延履行金；迟延履行金可根据被执行人在判决指定的期间拒绝履行非金钱给付义务的性质、情节、危害程度等因素予以确定。实践中，因义务人迟延履行或者拒绝履行判决确定的停止侵害等非金钱给付义务，不仅会导致损害后果扩大，也容易产生执行争议和再次诉讼。对此，人民法院可以根据案件具体情况，对判决所涉停止侵害等非金钱给付义务迟延履行金的计付标准一并予以明确，有关计付标准可视情按日或月等期间计算或者一次性定额计算。鉴于本案侵权行为性质较为恶劣，且客观上目前依然存在涉案技术秘密被披露和使用的风险，为切实有效制止侵权行为，防止侵害后果的进一步扩大，以及督促四被诉侵权人及时履行本判决所确定的非金钱给付义务，本院综合考虑本案侵权行为性质、情节和违反有关停止侵害义务可能产生的损害、负面影响以及增强判决的威慑力等因素，对本判决所涉非金钱给付义务迟延履行金的计付标准分别情形一并予以明确如下：如陈奎锋、吕维林、潘小军、先锋物流公司违反停止侵害（包括但不限于披露、使用、允许他人使用）搬易通公司八张图纸（图号为 XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX、XXXX）中技术秘密信息的义务，则应按每日 30000 元计付迟延履行金；如陈奎锋、吕维林、潘小军、先锋物流公司未按本判决指定期限签署保守商业秘密及不侵权承诺书，并将完成签署的承诺书提交至一审法院并制作副本提供给搬易通公司，则应按每日 50000 元计付迟延履行金。需要强调的是，上述迟延履行金并不当然等同于陈奎锋、吕维林、潘小军、先锋物流公司拒不履行本判决给搬易通公司造成损失的赔偿金，即如果因陈奎锋、吕维林、潘小军、先锋物流公司后续将搬易通公司涉案八张图纸擅自对外披露，或者因陈奎锋、吕维林、潘小军、先锋物流公司未履行本判决有关判项确定的其他非金钱给付义务给搬易通公司造成的损失超过前述标准计算的迟延履行金的，搬易通公司仍有权另行主张损害赔偿。同时，该迟延履行金也不影响如果陈奎锋、吕维林、潘小军、先锋物流公司拒不执行本案生效判决所应承担的其他法律责任，包括被采取强制执行措施、被处以罚款等。

沈国庆律师简介

安徽力澜律师事务所合伙人、专利代理师、商标代理人、律所管委会主任，高级律师，现任中国广州、九江、青岛、十堰等仲裁委员会仲裁员，合肥市中级人民法院、合肥市瑶海区人民法院调解员，中华全国律协信息网络与高新技术法律专业委员会委员，安徽省律协科技与大数据专业委员会副主任，合肥市律协纪律与工作委员会委员、知识产权法律专业委员会委员，是国家知识产权局专利侵权判定咨询专家、安徽省知识产权局维权咨询专家、合肥市科协特聘知识产权专家、合肥市首席法律咨询专家、合肥市市级政府投资信息化项目专家、上海交通大学特邀研究员，代理的案件有7起被评为全国、安徽省、天津市等地省级以上十大经典案例。2009年获评“安徽省优秀青年律师”荣誉称号，2014年因进藏后出色参与处理8.9事故受省政府多名领导批示表扬，并受安徽省司法厅通报表扬。2015年获评合肥市“陪同领导接访工作先进个人”荣誉称号，2016年获“法治宣传教育先进个人”荣誉称号，2017年获评全国律协信息网络与高新技术专委会年度贡献奖，2017年获评“安徽省十佳律师”荣誉称号，2022年获评“知识产权法律专业委员会优秀委员”“合肥市破产管理人协会优秀委员”“合肥市法院优秀特邀调解员”荣誉称号。

程亮律师简介

安徽力澜律师事务所执业律师，专利代理师，现任合肥高新区知识产权纠纷调解委员会调解员，曾从事机械设计、知识产权代理工作，具有丰富专利代理从业经验，专注于知识产权、合同法、公司法等领域，为长丰县司法局、安徽皖能环保股份有限公司、安徽长城置业发展有限责任公司等多家政府、国有企业提供常年法律顾问服务。

周超律师简介

安徽力澜律师事务所执业律师，专利代理师，省知产司法鉴定专家，现任合肥高新区知识产权纠纷调解委员会调解员，曾任上市公司创业黑马子公司黑马企服全国专利总监，擅长处理高质量专利申请、复审、无效及海外专利布局业务。专注于专利侵权、著作权侵权、商标侵权等知识产权领域，以及股权纠纷、买卖合同、股权节税等公司领域。

王勇律师简介

安徽力澜律师事务所执业律师。曾从事文物保护利用、行政执法工作，专注于知识产权、合同法、公司法等领域，为合肥市长丰县水湖镇、安徽皖能环保股份有限公司、安徽军工融合发展有限公司等多家政府、国有企业提供常年法律顾问服务。